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2009年法律碩士研究生入學考試刑法學試題(附答案詳解)

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刑法學
  一、單選題
  1、C.【解析】很顯然,是考察的屬地管轄權制度。C 選項犯罪結果發生在中國境內,視為在中國領域內犯罪。
  2、D.【解析】AB 錯在“已經構成犯罪”,已經構成犯罪又不認為是犯罪,這是不可能的。所以不選 AB。C 錯在,刑法第 13 條不能隨便適用的,有嚴格的條件,不屬于法官自由裁量權范圍。
  3、B.【解析】B 是犯罪對象的概念。
  4、B.【解析】A 是過失致人死亡罪,可以以作為方式構成,所以不是純正的。B 是遺棄罪,是純正的不作為犯。C 初略判 斷是爆炸罪,是不純正的。D 是失火罪,估計不少人判斷錯,是不純正的,比如在加油站抽煙。
  5、D.
  6、B.【解析】B 顯然是錯誤的,注意 D,單位犯罪是兩罰制,而且對單位只能處以罰金。
  7、A.【解析】間接故意是放任,過于自信的過失是輕信能夠避免,所以選 A。但是用心理態度去區分間接故意和過于自信 的果實常常是困難的。老妖這里告訴大家一個方法,如果給了案例題,其中犯罪嫌疑人采取了一些防止犯罪結果發生的措施 的,那一般認為是過于自信的過失,而不是間接故意。比如在院子里私拉電網以防賊,如果裝了控制電壓的裝置以免電死人 的,那就是過于自信的過失,如果沒有裝,那就是間接故意。
  8、B.【解析】這種是傳統刑法的觀點和分類。從此題可以看出,法碩考試是按照傳統刑法理論來出題的,其實也就是人大 老師出題的多。而司法考試不考傳統刑法的觀點,所以以后這種法律認識錯誤考的會越來越少,因為太簡單了。
  9、B.【解析】緊急避險所造成的損害必須小于所避險的損害。但能否以犧牲一個人的生命的方法挽救其他更多的人的生命 呢?
  10、D.【解析】不一定的。犯罪形態如預備,未遂,既遂,中止,其中犯罪結果發生后成立的中止就可以說明 D 錯誤。
  11、C.【解析】ABD 都是預備,沒有疑問。選 C 的理由是,傳統刑法理論認為是投放毒藥到杯子里就是著手。但這個觀點 只有法碩考試成立,司法考試卻認為投毒行為是預備。也就是法碩考試更多的是考察傳統的刑法理論,而司法考試更多的是 考察德日新的刑法體系,這也是 2009 年司法考試大綱將傳統的四要件構成改成該當性、違法性和有責性三階層理論的原因。
  2009 年法碩是否跟著修改的可能性有,但不大。 這里談一下對中國現行法律理論沖突的理解,幫助大家明白為什么會有這么大的改變。實際上,中華法系在清末的時候就解體了,這個大家在法制史里都學過。也就是說中華法系這個獨特的法系已經死亡了,根兒早就斷了。其實中華法系中的 刑法一直是走在世界前列的,比如秦代以身高作為判定是否具有刑事責任能力的標準是當時比較科學的,因為沒有出生證明 , 年齡沒處查去,身高又跟年齡在成年前一般成正比。中國現有的法律是在清末修律的基礎上搭建起來的,而那時候清末修律 是抄的日本法律,而日本又是抄德國,所以現行中國法是脫胎于大陸法系。建國后因政治原因,刑法理論抄了不少前蘇聯的 刑法理論,這就是傳統的刑法理論,也沒處去抄德日的。大家看的指南和分析就是按這個傳統的寫的。而當代最流行也最發 達的是德日刑法理論,這也是為什么現在一幫刑法學者嚷著要改成德日刑法的原因,這幫刑法老師大多數是北大的,而持傳 統觀點的一般是人大老師的。但是像一些比較新的法律,比如反壟斷法、訴訟證據制度,又深受美國的影響,這些其實是直接抄英美法系的。根據不同的刑法理論,很有可能得出不同的結果,比如本題,德日刑法理論就是無解的,而傳統的就是選 C。所以咱們實際上還是歸屬于大陸法系的。那種社會主義法系的歸屬,本身就是有問題的。社會主義法系相對的是資本主 義法系,是根據政治制度來劃分的,而不是根據法系的特征來劃分的。大陸學者在以后相當長時間內,還只能抄別人的,這是沒有辦法的。這也是考研外語最重要的原因,外語不好就只能抄臺灣的了。
  12、B
  13、A.【解析】此題不難,但復習沒下功夫的肯定做錯。A 要注意中止可以成立在預備和實行行為中。D 要注意,發生犯罪 結果后,也可以成立犯罪中止。那是否可以說,既遂后也可以中止呢?這個是不行的,預備,未遂,既遂,中止這幾個犯罪 形態是不能互相轉化的。
  14、D.【解析】不是共犯,而是同時犯,也就是沒有共同的犯罪故意,而同時實行犯罪的。A 錯,因為沒有共同的犯罪故 意。B 所謂片面共犯,指對他人犯罪暗中相助的情況。因為受到暗中相助的實行犯不知情,所以不能與暗中相助者構成共犯 。 但是,對于暗中相助者可按照從犯處理。C 間接正犯也就是一個人利用另外一個人充當工具實行犯罪。B 和 C 都不符合。
  15、A.【解析】盜竊罪是以“贓值”定罪,也就是贓物的價值定罪。
  16、D.【解析】直接考察概念,不難。
  17、B.【解析】非法拘禁是典型的繼續犯。
  18、D.【解析】盜割使用中的電信設備室典型的想象競合犯。對于 17、18 題最好的方法,是記住這兩個典型的例子,然后 遇到其他案例,去套用就可以。用過老妖精精編版或加強版的人會知道吸收犯、牽連犯和連續犯的例子,不難做對。
  19、C.
  20、B.【解析】尋釁滋事致人重傷的或死亡的,定故意傷害或故意殺人罪。 二、多選題
  21、ABC.
  22、ABCD.【解析】多選題的難度不是都大,1 題和 2 題是直接考察基本概念的,比較容易解答。
  23、ABD.【解析】該題是考察新型盜竊罪,ABD 都屬于盜竊罪,C 是侵犯商業秘密罪。關于新型盜竊罪,分析中沒有相關論 述,《2009 老妖精加強版》中做了總結,如――“新型盜竊罪”總結:(1)盜竊信用卡后使用的;(2)盜竊增值稅專用發 票或可用于騙取出口退稅抵扣稅款的發票的;(3)郵政工作人員私自開拆郵件而竊取財物的;等等。這種題是比較難的,而 且分析或指南中沒有相關論述,所以需要額外去看其他輔導書的。此外,這也是法碩考試“司考化”的明證。7 月初老妖精 在法碩論壇給大家上傳了一些精選的錄音,希望大家仔細聽聽,然后再看加強版,效果會更好。說白了,既然法碩考試范圍 已經擴大,我們為了得分,就不得不跟著擴大復習范圍。
  24、ACD.【解析】B 非法行醫罪,以前的老指南認為是特殊主體,現在的分析認為是一般主體。這里說明,判卷子是以分析為準的,所以我們復習是否最好直接看分析,以免受指南的影響。
  25、ACD.【解析】B 選項其實在 2005 年已經考過。(05-單-16)、境外走私人阿某向中國境內走私石油,偷逃關稅 50 萬元 , 王某得知后,向阿某收購了這批走私進境的石油。王某的行為構成(B)B、走 私 普 通 貨 物 罪 。《2009 老妖精加強版》中做了 總結第 155 條第 1 項:直接向走私人非法收購國家禁止進口的物品的,或者直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物 品的,數額較大的,以走私罪定罪,參見(05-單-16),要求行為人主觀上明知其收購的物品是走私人走私進口的。此題揭示 2 點,一是要好好看歷年真題,二是要看法條,因為此題是考察的 155 條。 另外,要注意構成走私罪共犯的情形,也就是156 條。
三、簡答題
  26、酌定量刑情節是指人民法院從審判經驗中總結出來的,在刑罰裁量過程中,靈活掌握、酌情適用的情節。酌定量刑情節 主要包括:犯罪動機;犯罪手段;犯罪時間、地點;犯罪侵害的對象;犯罪造成的損害結果;犯罪分子的一貫表現:犯罪后的態度。
  【解析】該題有點偏,因為跟法定量刑情節來說,酌定量刑情節就是非重點。一般考非重點就是出的題比較偏。此外考場上 緊張,很容易將該題答成法定量刑情節。
  27、(1)行賄罪侵害的是國家工作人員職務行為的廉潔性。(2)客觀方面表現為給予國家工作人員以財物的行為。在經濟往來 中,違反國家規定,給予國家工作人員以財物,數額較大的,或者違反國家規定,給予國家工作人員以各種名義的回扣、手 續費的,也以行賄論。但是,因被勒索給予國家工作人員以財物,沒有獲得不正當利益的,不構成行賄罪。(3)犯罪主體為一般自然人主體。(4)主觀方面表現為故意,并且具有謀取不正當利益的目的。
  【解析】該題不偏不難,只要記住行賄罪的概念,到考場上分開四要件來寫就可以。
  四、辨析題
  28、(1)這種說法是正確的。(2)任何犯罪都是在一定的犯罪心理態度支配下實施的,任何犯罪的成立都必須是主觀要件與客 觀要件的統一。如果缺乏罪過即犯罪的故意或者過失,行為人的行為就不能構成犯罪。(3)我國刑法規定,犯罪必須是由行 為人故意或者過失實施的。如果行為在客觀上雖然造成了損害結果,但是不是出于故意或者過失,而是由于不能抗拒或者能預見的原因所引起的,不是犯罪。
  【解析】該題是 09 年刑法卷里爭議最激烈的一道題。一方面是因為從 2000 聯考以來,辨析題就沒考察過完全正確的說法, 一般都是說法不完全正確,然后讓說出不正確的地方。2009 年打破了常規,考了一個完全正確的論斷。考場上容易思維定 勢,認為此說法不完全正確。另一方面,“無罪過就無犯罪”分析中沒有明確的一摸一樣的說法,只說沒有故意或過失的罪 過就不構成犯罪。而實際上考察的《刑法》第 16 條規定的情況:“行為在客觀上雖然造成了損害結果,但不是出于行為人 的故意或者過失,而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的,不認為是犯罪。”此外,傳統刑法論認為故意和過是要 件里的主觀要件,但新的德日刑法理論,就是司法考試大綱 09 年采納的三階層理論,將故意和過失放在有責性里了,構成要素就是四個,行為、對象、結果和身份。故意和過失不屬于這里面任何一個。所以如果按新的理論,如何論述該題還需要大家思考。
五、法條分析題
  29、(1)本條所規定的犯罪罪名是假冒注冊商標罪。其罪狀描述類型為敘明罪狀。(2)本條中與他人注冊商標“相同的商標”, 是指與被假冒的注冊商標完全相同或者與被假冒的注冊商標在視覺上無差別、足以對公眾產生誤導的商標。(3)以假冒注冊 商標的方法生產、銷售偽劣產品的行為,具有手段行為與目的行為之間的牽連關系,如果兩個行為分別構成犯罪,應依照處 罰較重的規定定罪處罰。如果只有一個行為構成犯罪,而另一個行為不構成犯罪,則依照構成犯罪的行為定罪處罰。
  【解析】該題評價就一個字“偏”。09 剛考完時候,老妖在論壇里說 09 考試普遍偏、難,卻還有人說 09 年不偏。這里拿事實說話,假冒注冊商標罪是刑法分則里最不起眼的一個罪名。從 2000 年到 2008 年,只有 05 年一個多選題的選擇項里見過該罪名。09 年做為一道10 分的主觀題來考察,不可謂不偏。有人說把整個分析背下來,這題就不偏了。我想問一句,這 多考試的人里,有幾個是把整個分析背下來了?光看分析,不看英語,不復習政治了?
  六、案例題
  30、(1)甲乙構成故意殺人罪(預備)。甲請巫婆行為不構成犯罪。“擦槍走火”甲構成過失致人死亡罪。
  (2)甲是故意殺人罪和過失致人死亡罪的數罪并罰。乙以故意殺人的預備犯處罰。丁不構成犯罪。甲還適用總則里的自首法 定量刑情節。
  【解析】該題難,很多人在論壇討論時給的答案都與上面的正確答案有差別。比如有人認為甲是專門受過訓練的,所以擦槍 走火構成間接故意殺人罪。其實間接故意殺人和過失致人死亡很難區分,要不是題目中說明了擦槍時候他老婆事先是外出的 ,
  定間接故意更為合適。此外,有人會漏答丁是否構成犯罪和甲的自首行為。要記住自首已經連續考了幾年了。另外要說明一 點,以上答案都是要刑法學的觀點,比如甲乙構成故意殺人罪的預備犯,要處罰的。但根據德日刑法理論,也就是司法考試
  要確立的新刑法理論,這種是不處罰的,因為根本不構成犯罪,乙就是去買老鼠藥的行為。個人認為不構成犯罪比較符合,
  假如處罰甲乙故意殺人,那就是主觀歸罪了,乙就是去買個老鼠藥,非要定個故意殺人罪的預備,實在牽強。此外,根據德 日刑法理論,甲也只構成間接故意殺人罪,因為其沒有采取防護措施,比如退掉子彈。我說的意思是,傳統刑法理論已經受 到了嚴重的挑戰,理論本身有些也經不住推敲。搞笑的是,同一種情況,一會認為是故意殺人,一會認為是無罪。只能說, 神仙打架,凡人遭殃。

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